Thursday, September 14, 2006

 

YABANCILARA MÜLK SATIŞINDA SON DURUM

16 Eylül 2006 Hürses Av.Şule Eyüpgiller

Yabancılara mülk edinme hakkının sınırlanmaması konusu dünya ekonomisindeki globalleşme trendlerine bağlı olarak on yıl öncesine göre bir çok ülkede daha fazla kabul görüyor. Avrupa Birliği gibi dış yapılanmaların da etkisiyle Türk hükümetleri de yabancılara mülk satışını engellemek bir yana, önemli bir hedef olarak almaya başladılar. Hükümet, beş yılda 1 milyon mülkün yabancılara satışını amaçladığını açıkladı.

Ülkemizde kişisel toprak mülkiyetinin Tanzimat Fermanı ile tanınmasının ardından 1868 yılında yabancılara toprak satışı serbest bırakılmış. 1914 yılında savaş nedeniyle yasaklanan ve Lozan Anlaşması ile “karşılıklılık”esasına bağlanan yabancılara mülk satışı, 1934 yılından itibaren karşılıklılık esasının yanısıra, gayrimenkulün köy sınırları dışında olması şartına bağlandı. Otuz hektarın üzerindeki araziler için ise Bakanlar Kurulu izni aranmaya başladı.

1980 li yıllara geldiğimizde, iki kez (1984’de 3029 sayılı yasa ve 1986 ‘da 3278 sayılı yasa) yasalaşan ve her ikisi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen yasalar nedeniyle yabancıların mülk edinmesi ile ilgili mevzuatta karmaşa yaşandı.

Son olarak 2003 yılında, uyum yasaları çerçevesinde çıkarılan 4916 sayılı yasa ile yabancılara gayrimenkul satışında kolaylık sağlanması amaçlandı. Ancak Anayasa mahkemesi Mart 2005’de, karşılıklılık ilkesine uygun olmadığı gerekçesiyle iptal edince bu defa 5444 sayılı yasa ile yeniden düzenlendi. Böylece yabancı uyruklu kişilerin Türkiye sınırları dahilinde Bakanlar Kurulu izni ile 300 dönüme kadar , izne gerek olmaksızın 25 dönüme kadar toprak alabilecekleri hükme bağlandı. Üstelik 1 Haziran 2006 tarihli İçişleri Bakanlığı Genelgesi ile de İsrail, Rusya,Hindistan, Mısır, Özbekistan’ın aralarında bulunduğu 14 ülke vatandaşlarına Türkiye’de mülk edinebilmek için ikamet şartı kaldırıldı.

Temmuz 2006 tarihli resmi rapora göre bu güne kadar ülkemizde en fazla mülk satın alan ülke vatandaşları Almanlar. İkinci ve üçüncü sırayı alan İngiltere ve Yunanistan vatandaşları diğer ülkelerin 3 – 4 katı gayrimenkul almış bulunuyorlar.

Yabancılara mülk satışında yasanın getirdiği bir sınırlama, yabancıların satın alabileceği arazinin o ilin yüzölçümünün binde beşini (yüzde yarımını) aşmaması. Mardin ve Hatay illerinde bu sınıra gelinmiş hatta geçilmiş olduğu anlaşılıyor. Yunan vatandaşlarının Trakya’da, Suriye vatandaşlarının ise Güneydoğuda mülk satın aldıkları görülüyor. Oysa birçok gelişmiş ülkede ya sadece bazı ülke vatandaşlarına izin verilmesi (örneğin İspanya), bazı bölgelerde izin verilmemesi veya yüksek vergi uygulanması (örneğin Fransa) yoluyla kısıtlamalar getirildiğini görüyoruz. İsrail’de ise yabancılara toprak satışı tümüyle yasak.

5444 sayılı yasa da önceki yasaların kaderinden kurtulabilecek mi? Yasa, yürütmenin durdurulması ve iptali istemiyleAnayasa Mahkemesi gündeminde. Bir yanda gelişmekte olan ülkelerin ekonomik gerçekleri, diğer yanda ülkenin bütünlüğüne ve gelişimine yönelik stratejik tehdit iddiaları... Bu defa hangisinin ağır basacağını Anayasa Mahkemesi’nin kararını bekleyip göreceğiz.

 

Uluslararası Bir Arazi İhtilafı ve KKTC nin Zaferi

14 Eylül 2006 Hürses
Bir Kıbrıs Rum Kesimi vatandaşının, KKTC'de kalan arazisi üzerine ev inşa ederek işgal ettikleri gerekçesiyle İngiliz Orams çifti hakkında Rum Kesimi'nde açtığı ve çiftin İngiltere'deki mallarına el konulması istemiyle İngiliz Yüksek Mahkemesi'ne taşınan dava İngiliz çiftin lehine sonuçlandı. Yüksek Mahkeme'nin kararı, KKTC'de mülk sahibi olan diğer İngilizler için de emsal teşkil edecek. İngiltere Başbakanı Tony Blair'in eşi Cherie Booth (Blair) tarafından temsil edilen Orams çifti ile birlikte KKTC için de çok olumlu sonuçlar yaratacak olan karar basınımızda “KKTC’nin Zaferi” başlığıyla yeraldı. İngiliz çiftin aleyhine sonuçlanması halinde Güney Kıbrıs vatandaşlarının 1974 öncesi Kuzey’deki malları yönünden çok büyük fayda sağlayabilecek bir İngiliz Yüksek Mahkeme Kararı, gerek KKTC’nin gerekse çoğunluğu İngiliz olan yabancı yatırımcılar yönünden önemli sonuçlar ortaya çıkardığı açık. Ancak KKTC ‘nin bu konudaki “zaferini” biraz açmamızda yarar var...

İddia, Güney Kıbrıs’ın AB üyesi olması nedeniyle Kıbrıs Mahkemelerinin aldığı bir kararın öteki AB ülkelerinde uygulanabileceği yönünde idi. Oysa Yargıç , "Kıbrıs yasalarının İngiltere'de geçerli olamayacağına" işaret ederek KKTC'de ev sahibi olan Orams çiftinin mülkiyet haklarının İngiliz mahkemesinin koruması altında bulunduğunu, Rum mahkemesi tarafından alınan bir tazminat kararının İngiltere'de uygulanamayacağını karara bağladı. Yargıç, Rum mahkemesinde görülen davanın celbinin Orams'lara iletilmesi sırasında kurallara uyulmadığını, yabancı bir dilde kendilerine iletilen celbi anlamadıkları için zamanında gerekli savunmayı yapamadıklarını da belirtti.
1974 öncesinde kendi ailesine ait olan Girne'deki arazi üzerinde inşa edilmiş villanın yıkılması veya tazminat olarak İngiltere'deki evlerini kendisine vermeleri talebiyle İngiltere'de dava açan Apostolides kararı temyize götürebilecek. Davacının daha önce Rum Kesimi'nde açtığı davada mahkeme, Orams çiftinin evlerini yıkmasına ve tazminat ödemesine karar vermişti. Apostolides, kararın KKTC'de uygulanmasının mümkün olmaması nedeniyle AB üyesi İngiltere'de dava açmıştı.Orams çift, düzenledikleri basın toplantısında, zaferlerinin, 30 yıldır hakları çiğnenen KKTC halkı için de önem taşıdığını, izolasyonun kaldırılması açısından da önemli bir adım olmasını umduklarını belirttiler. İngiliz Yüksek Mahkemesi'nde görülen davayı Rum kesimi vatandaşının kaybetmesi, KKTC'de mülk sahibi olan yabancılara rahat bir nefes aldırdı. Dava sonucunda, Orams çiftinin haklı bulunması üzerine, yüzlerce İngilizin daha KKTC'de mülk alacağı ve bunun sonucunda da inşaat sektörünün gelişeceği umuluyor.İngiltere Başbakanı Blair, İngiliz vatandaşlarını yakından ilgilendiren bu sorun ile ilgili parlamentoda yaptığı konuşmada, bu sorunun hukuk yoluyla değil, siyasi yoldan çözülebileceği görüşünü açıklamıştı. Sonuçta İngiliz Yüksek Mahkemesi, Kıbrıs vatandaşı Bayan Loizudu’nun yine Girne’deki gayrimenkulu ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde tazminata hak kazandığı davayı emsal olarak kabul etmediği gibi, Güney Kıbrıs mahkemelerinin Kuzey Kıbrıs’ta yaşayanlarla ilgili hüküm verme hakkı olmadığı yönündeki İngiliz çiftin savunmasını kabul etti. Bu davada bu aşamada verilen karar dahi, bir “zafer” olmasa dahi Kıbrıs sorununun çözümlenmesinde bir kilometre taşı olarak görülmeli ve diplomatik girişimlerde de değerlendirilmeli.

Tuesday, September 12, 2006

 

KAMU İHALE MEVZUATINDA TARAFLARIN EŞİTLİĞİ VE TAZMİNAT KONUSU

Hürses 11 Eylül 2006
Av.Şule Eyüpgiller
Kamu Sözleşmelerinin yönetiminde tarafların eşitliği ve muhtemel tazminatların hakça düzenlenmesi önem taşımaktadır . Oysa ülkemizin dev projelerinin sözleşmelerini düzenleyen kamu ihale mevzuatı, tarafların eşitliği ilkesine dayanmasına rağmen bir çok durumda taraflar arasında dengenen kamu lehine bozulması, yüklenicilerin şikayetlerine konu olmaktadır. Ayrıca mevzuatta sözleşme öncesi tazminatlar konusuna çok sınırlı olarak değinilmektedir. Kanun koyucu, tazminat konusunu Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda işveren idareleri koruyucu şekilde düzenlemiştir. Oysa kamu ile yapılan özellikle yapım sözleşmelerinde tarafların eşitliği veya eşitsizliği konusu önem taşımaktadır.

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4 üncü maddesinde “...kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip gözönünde bulundurulur.” denilmiştir. Avrupa Birliği normları ve temel hukuk ilkelerinin gereği olan bu hüküm uygulamada , özellikle şartname ve sözleşmelerde yeterince gözetilememektedir. Örnek olarak Yapım İşleri Şartnamesinde işyerinin yükleniciye teslimi, gecikme olması halleri ve işin süresinin uzatılması durumlarında işveren idareler lehine düzenlemeler yapılmıştır. Oysa kamu ihale mevzuatının kaynağını oluşturan uluslararası FIDIC şartnamelerinde tarafların eşitliği ilkeleri gözetilmektedir.

Mevzuat, sözleşme sonrası tazminat gerektirebilecek durumları düzenlerken, ihale sürecinde, akdin tamamlanmasından önce doğabilecek kayıpların tazminini düzenlememiştir. Oysa sözleşmelerle ilgili olarak akdin kurulması öncesinde taraflar arasındaki görüşmelerdeki kusurlardan doğabilecek sorumluluklar gözardı edilmemelidir. Türk hukuk sistemi bu döneme ilişkin tazminat taleplerinin değerlendirilmesine uygundur. Ancak Kamu İhale Kanunu’nda bu konuların açıkca ve yeterince düzenlenmesine ihtiyaç vardır. Avrupa Birliği direktifleri de bu yönde düzenlemeleri gerektirmektedir. Tazminatlarla ilgili yasal düzenlemelerle uyumlu ve açıklık getirici yönde Kamu İhale Kanunu’nda düzenlemeler yapılması gerekmektedir.

 

SERMAYE PİYASASI KANUNU VE İMTİYAZLI PAYLAR

Hürses 9 Eylül 2006 Av.Şule Eyüpgiller
Yatırımcıların sermaye piyasasının temel yatırım aracı hisse senetlerine, yatırım yaparken göz önüne alacağı etkenlerin başında, sağladığı mali haklar ve yönetim hakları geliyor. Hisse senedinin sahibine sağladığı haklar açısından yaklaşıldığında, paylara tanınan imtiyazlı hakların, sermaye piyasası bakımından önemi daha da belirginleşiyor.Sermaye Piyasası Kanunu’nda (SPK) imtiyazlı payları özel olarak düzenleyen bir hüküm bulunmamakla birlikte, “Kayıtlı Sermaye” başlıklı 12. maddenin beşinci fıkrasında yönetim kuruluna tanınabilecek yetkiler arasında imtiyazlı hisse senedi çıkarma yetkisine de yer verilmiş; “Oydan Yoksun Paylar” başlıklı 14/A maddesinde de, kar payı imtiyazı tanınarak oydan yoksun pay ihraç edilebileceği hükme bağlanmıştır. Böylece, SPK sisteminde de imtiyazlı hisse senetleri dolaylı olarak kabul görmüştür.Diğer taraftan, Sermaye Piyasası Kurulu Tebliğleri’nde imtiyazlı payların varlığını kabul eden hükümler yer almıştır. Örneğin Seri: VI, No: 4 Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği’nin 16. maddesinde ve Seri: VI, No: 10 Risk Sermayesi Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği’nin 13. maddesinde yönetim kurulu üyelerinin seçiminde aday gösterme imtiyazı tanıyan pay ihracına olanak tanınmıştır.İmtiyazlı paylar açısından SPK ile Türk Ticaret Kanunu arasındaki en belirgin fark, imtiyazlı pay çıkarmaya yetkili organ ayrımıdır. TTK.’na göre imtiyazlı pay çıkarmaya yetkili organ “Genel Kurul” ken, Sermaye Piyasası Kanunu kayıtlı sermaye sistemindeki anonim şirketlerde, Yönetim Kuruluna TTK.madde 401 anlamında imtiyazlı paylar çıkarabilme imkanı vermektedir. Bunun için esas sözleşmede imtiyazın konusu, niteliği, ne şekilde kullanılabileceği ve sınırları açıkça belirlenmiş olmalıdır.

Yönetim kurulu kayıtlı sermaye sistemi içinde, esas sözleşme ile kendisine verilen yetkiye dayanarak kayıtlı sermaye tavanına kadar yapacağı sermaye artırımlarında, ihraç edeceği payların bir bölümünü veya tamamını imtiyazlı pay olarak çıkarabilecektir. Ancak bu yetki, çok geniş kapsamlı ve genel kurulu da bağlayıcı kararlar alınmasına imkan verir nitelikte olduğundan, yönetim kurulu yetkisini kullanırken gerekli özeni göstermek zorundadır.
SPK.madde.12/V’e göre, esas sözleşmede hüküm bulunmak kaydıyla, yönetim kurulu imtiyazlı hisse senedi sahiplerinin haklarını kısıtlayıcı kararlar alabilir. TTK sisteminde ise, özellikle 389 ve 391. maddelerle mevcut imtiyazları korumak amacıyla, imtiyazlı pay sahiplerinin onayı aranır

Kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulunun yapacağı sermaye artırımlarında, ayrıca TTK. M adde 391 anlamında imtiyazlı pay sahiplerinin onayının aranması, sistemin işleyişini yavaşlatacağı veya engelleyeceği düşüncesiyle yönetim kuruluna mevcut imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını kısıtlama yetkisinin verilebileceği öngörülmüştür.Yargıtay da , birçok kararında, SPK kapsamındaki şirketlerde yönetim kurullarının alacağı bu tip kararların İmtiyazlı Paylar Genel Kurulunca onaylanmasına gerek olmadığı yönündeki görüşü tekrarlamıştır.

 

KAMU İHALE MEVZUATINDA TARAFLARIN EŞİTLİĞİ VE TAZMİNAT KONUSU

Hürses 11 Eylül 2006
Av.Şule Eyüpgiller
Kamu Sözleşmelerinin yönetiminde tarafların eşitliği ve muhtemel tazminatların hakça düzenlenmesi önem taşımaktadır . Oysa ülkemizin dev projelerinin sözleşmelerini düzenleyen kamu ihale mevzuatı, tarafların eşitliği ilkesine dayanmasına rağmen bir çok durumda taraflar arasında dengenin kamu lehine bozulması, yüklenicilerin şikayetlerine konu olmaktadır. Ayrıca mevzuatta sözleşme öncesi tazminatlar konusuna çok sınırlı olarak değinilmektedir. Kanun koyucu, tazminat konusunu Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda işveren idareleri koruyucu şekilde düzenlemiştir. Oysa kamu ile yapılan özellikle yapım sözleşmelerinde tarafların eşitliği veya eşitsizliği konusu önem taşımaktadır.

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4 üncü maddesinde “...kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip gözönünde bulundurulur.” denilmiştir. Avrupa Birliği normları ve temel hukuk ilkelerinin gereği olan bu hüküm uygulamada , özellikle şartname ve sözleşmelerde yeterince gözetilememektedir. Örnek olarak Yapım İşleri Şartnamesinde işyerinin yükleniciye teslimi, gecikme olması halleri ve işin süresinin uzatılması durumlarında işveren idareler lehine düzenlemeler yapılmıştır. Oysa kamu ihale mevzuatının kaynağını oluşturan uluslararası FIDIC şartnamelerinde tarafların eşitliği ilkeleri gözetilmektedir.

Mevzuat, sözleşme sonrası tazminat gerektirebilecek durumları düzenlerken, ihale sürecinde, akdin tamamlanmasından önce doğabilecek kayıpların tazminini düzenlememiştir. Oysa sözleşmelerle ilgili olarak akdin kurulması öncesinde taraflar arasındaki görüşmelerdeki kusurlardan doğabilecek sorumluluklar gözardı edilmemelidir. Türk hukuk sistemi bu döneme ilişkin tazminat taleplerinin değerlendirilmesine uygundur. Ancak Kamu İhale Kanunu’nda bu konuların açıkca ve yeterince düzenlenmesine ihtiyaç vardır. Avrupa Birliği direktifleri de bu yönde düzenlemeleri gerektirmektedir. Tazminatlarla ilgili yasal düzenlemelerle uyumlu ve açıklık getirici yönde Kamu İhale Kanunu’nda düzenlemeler yapılması gerekmektedir.

 

YENİ ADLİ YILA GİRERKEN

Huürses 7 Eylül 2006 Av. Şule Eyüpgiller
Otuz altı gün süren “adli tatil” dün sona erdi. Hızla değişen ekonomik, siyasal, sosyal ve teknolojik koşullar karşısında, toplumun ihtiyaçlarına artık cevap veremeyecek duruma gelmiş çok sayıdaki temel yasanın yenilenmesi ve değiştirilmesi ivedi sorunlar olarak sırada beklemektedir
Yeni adli yılda, temel yasalardaki gerekli değişiklikler ve yenilemeler yapılırken , hukukun üstünlüğüne, insan hak ve özgürlüklerine büyük ölçüde yer verilmesi, toplum olarak yargısal, sosyal, siyasal, ekonomik alanlardaki sorunları aşmamıza büyük ölçüde yardımcı olacaktır.
Yargının önünün açıldığı, işsizliğin, yoksulluğun azaltılması için gerekli ve etkin önlemler alındığı bir adli yıl yaşamayı birey olarak hepimiz hak ediyoruz sanırım.
Türk Hukuk sistemine yön verecek bir çok yasa yıllardır gündemde olduğu halde bir türlü çıkarılamamıştır.Örneğin Bölge Adliye Mahkemeleri Kuruluş Yasası, eski ismiyle İstinaf Mahkemeleri Yasa Tasarısı 1932 yılından beri Hükümetlerin programlarına, yasama meclislerinin gündemine girdiği halde yasalaşamamıştır. Bölge Adliye Mahkemelerinin kurulmasından da vazgeçilmiş değildir. Bu mahkemelerin kurulması yargılama sürecini kısaltacaktır. Bu ve bunun gibi önemli bir çok yasa tasarısının halen yasalaşmamış olması çağdaş hukuk anlayışı ve yargıya verilmesi gereken önemin verilmediğinin göstergesidir. Jean Jacgues Rousseau’nun dediği gibi ,”İyi yasalar daha iyilerin, kötüler de daha kötülerin yapılmasına sebep olur”. Bir an önce toplum ihtiyacını karşılayamayacak duruma düşen yasaların veya yasa hükümlerinin toplum gereksinmeleri göz önünde tutularak yenilenmeleri veya değiştirilmeleri gerekmektedir
Adalet hizmetinin gerçekleştirilmesinde yasalar kadar insan unsurunun da önemi büyüktür. Hukuk devletinin ve hukukun üstünlüğü ilkesinin gerçekleşmesi için sadece iyi yasaların yapılması yeterli değildir. Kötü uygulanan iyi yasa yerine, iyi uygulanan kötü yasa tercih edilmelidir. Gerçek adalete ancak yasaların doğru şekilde uygulanması ile ulaşılabilir. Bu da yasaları uygulayanların; bilgili, kültürlü ve hukuk nosyonu kazanmış iyi eğitilmiş seçkin insanlar olmasıyla mümkündür.

This page is powered by Blogger. Isn't yours?